Grave Delito Doloso

PALABRAS CLAVE

Estado – Crisis de legitimidad – Democracia
RESUMEN

En la reforma constitucional de 1994 se agrega en el capítulo Nuevos Derechos y Garantías el artículo 36, donde sostiene, luego de enumerar las prescripciones que le caben a la figura del golpista, que “(…) Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento“, pretendo desarrollar argumentación a favor de dicho fundamento.

  1. INTRODUCCIÓN

Parto de la idea de que la cultura política argentina presenta una práctica democrática bastante traumática al haber sufrido cinco golpes de Estado, una hiperinflación, dos destituciones presidenciales, ver a un ex presidente preso por asociación ilícita, un ex secretario de Obras Públicas con bolsos de dinero en un convento, y sumando. En 1994 se agregan nuevos derechos y garantías a la Constitución Nacional, entre los cuales figura, en el epílogo de su 36to artículo, la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito como un atentado al orden democrático.

Reconociendo la juventud y la condición de novedad de tal definición se puede esperar reconocer y tolerar cierta inexperiencia en una primer etapa de aplicación; es de mi interés describir el estado de situación de la práctica de contralor a sus funcionarios, cuya carrera burocrática no es meritocrática en lo ordinario; por lo que es factible la hipótesis de que se incurriere en desfalcos de fondos públicos en beneficio de aquellos ‘benefactores’ que aportaron al éxito de dicha coalición vencedora y que faciliten la ‘gobernanza’.

Prefiero hablar en términos de coalición de gobierno en detrimento de la concepción clásica de partido de masas, ya que los ‘catch-all party’ necesitan más de elementos técnicos específicos y financistas (es decir, transformarse en una maquinaria electoral), que una dinámica interna de discusion ideologica y acción militante, como sí se vislumbraba en Argentina previo al autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional” y durante la ‘primavera democrática’. Salvo el caso de la Coalición Cívica en 2007, ninguna fuerza de relevancia en elecciones presidenciales en Argentina se ha desempeñado con éxito sin contar con una estructura estatal que le permita tener instalación mediática constante vía pauta oficial, hacerse de un grupo de empresarios predilectos a la hora de asignar obra pública para así demostrar ‘gestión’ y mostrarse confiable ante un electorado naturalmente escéptico, por lo tanto, con un umbral de espectativa de realización de promesas electorales bastante bajo. Un elemento que atrapa mi atención es el apego en el electorado ‘no fiel’ a una estructura partidaria a discursos anticorrupción en momentos de crisis económica.

A mi entender, el secreto del análisis electoral se encuentra en los equipos de campaña y en la capacidad recaudatoria de los mismos, de los aportes de grupos empresarios, de los favores de conglomerados mediáticos y la posibilidad de generar lealtades durante el proceso electoral que aseguren el cumplimiento de objetivos encomendados mediante el reparto de bienes y capital a modo de acción de un ‘benefactor’ por parte del candidato en escena. De esto desprendo la afirmación que la real plataforma de campaña de las fuerzas políticas reside en el volumen de condiciones que puedan imponer los “patrocinadores” del catch-all party.

El desgaste generado por la democratización de los espacios de decisión al aumentar el número de actores de veto, tiene su contrapartida en elitización de los mismos a fin de reducir costos y garantizas el cumplimiento efectivo de las condiciones pactadas durante la campaña. Es por ello objetivo de la investigación demostrar si es factible extrapolar esta lógica de control sobre lo público al ámbito del desempeño de las contrataciones y contralores del Estado y si una agencia prova de los organismos de control redundaría, al menos en una primer etapa, en una crisis al seno de las coaliciones gobernantes.

En última instancia, la legislación penal encargada de sancionar los delitos de concusión, peculado y negociaciones incompatibles con la función pública ha sido de escasa aplicación; situación motivada por la dificultad de la prueba de los hechos concretos, lo que ha determinado con frecuencia absoluciones calificadas como escandalosas. El Artículo 36 de la Constitución Argentina establece la “cláusula ética”, que intenta prevenir conductas delictivas por las cuales alguien logre -valiéndose o no de la condición de funcionario público- aumentos patrimoniales injustificados a costa del Estado.

Es mi objetivo principal determinar si, luego de 23 años de vigencia constitucional de dicho mandato, existe (o ha existido en algún momento) voluntad política de llevar adelante dicho mandato prescriptivo en pos de la defensa del sistema democrático.

  1. ELEMENTOS CONCEPTUALES Y JURÍDICOS PARA ENTENDER EL SISTEMA DE CONTROL PÚBLICO ARGENTINO
  1. ¿Qué es el Control Público?

“El Control Público constituye una institución fundamental del Estado democrático de Derecho. Adquiere su total dimensión, y sentido dentro de un régimen de libertades y democracia, donde el ejercicio del poder público está a cargo de diferentes órganos que constituyen la estructura fundamental del Estado y que se controlan entre sí, de acuerdo con las competencias que les asigna respectivamente la institución”.

El Estado nacional posee un Sistema de Seguimiento de Informes y Observaciones. Para poder llevarlo a cabo con éxito y mejorar la Gestión se da agilidad al mismo por medio de un Comité de Control o Comité de Auditoría. Actualmente representada por la totalidad de las jurisdicciones del país, a las que se han sumado una decena de tribunales de cuentas municipales. Así constituida, en su seno se creó el Comité de Auditoría Federal, integrado por todas las organizaciones adheridas, entre las que designaron como autoridades a la Sindicatura General de la Nación para el ejercicio de la Presidencia y a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires y a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Desarrollo Social para ejercer la Vicepresidencia y Secretaría respectivamente.

Se realizan auditorías conjuntas y actividades de intercambio técnico entre SIGEN, las UAI y los órganos de Control incorporados a la Red Federal. Una de sus mayores fortalezas reside en que “las auditorías son realizadas por técnicos de cada jurisdicción, conocedores de la realidad y problemáticas locales, lo que posibilita la creación de un método articulado y federal para un control más eficaz, que atienda a las particularidades de cada región”.

El ciudadano debe ser protegido con eficacia frente al actuar irregular o insuficiente de la Administración Pública; y ésta debe estar protegida contra el accionar ilícito o abusivo de sus funcionarios. Es allí donde el trabajo de instituciones de control toma importancia y adquiere mayor dimensión en el marco de regímenes democráticos estables.

En este sentido, la Reforma de 1994 introdujo fuertes novedades en materia de control público, ya sea consagrando nuevas figuras, otorgando jerarquía institucional a organismos preexistentes, o remozando y perfeccionando instituciones. Se refuerza la presencia de organismos con funciones de control, con caracteres propios y competencias distintas, pero animados por un fin similar: hacer la gestión de los funcionarios del Estado más eficaz, más eficiente y más transparente.

El riesgo del no control es ser potencial víctima de fraude. Según el Instituto de Auditores Internos se entiende por fraude “cualquier acto ilegal caracterizado por engaño, ocultación o violación de confianza. Estos actos no requieren la aplicación de amenaza de violencia o fuerza física. Los fraudes son perpetrados por individuos y por organizaciones para obtener dinero, bienes o servicios, para evitar pagos o pérdidas de servicios, o para asegurarse ventajas personales o de negocio”. Los tipos de fraude más conocidos son: malversación de activos, fraude contable, corrupción y sobornos.

En lo que hace al monitoreo, las deficiencias detectadas deben ser oportunamente comunicadas, como se dice habitualmente, justicia lenta no es justicia. Damos por hecho que no controlar siempre implica un riesgo porque estamos hablando de un proceso interactivo que involucra al personal responsable de cumplir con los objetivos fijados. Los riesgos pueden ser el resultado del efecto de factores múltiples que, una vez identificados, debe estimarse su importancia, evaluar la probabilidad de que impacte a la organización y qué medidas deben tomarse para atenuar sus efectos.

  1. ¿Quién revisa las cuentas?

El Jefe del Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, debe concurrir mensualmente y en forma alternativa a cada Cámara, para informar sobre la marcha de los asuntos de gobierno, estando sometido a la posibilidad de un voto de censura (e, incluso, de ser removido por una mayoría especial de los miembros de las Cámaras).

El Congreso es informado pero debe estar preparado para preguntar, y por eso la Constitución Nacional le crea su brazo técnico: La Auditoría General de la Nación (AGN). La reforma de la Constitución Nacional prescribe que: “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados sobre los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El Presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.”

El dispositivo trascripto otorga estatus constitucional a la Auditoría General de la Nación, órgano rector del sistema de control público externo creado por Ley 24.156, en vigencia a partir del 1° de enero de 1993, situándolo en jurisdicción del Congreso de la Nación Argentina y reconociéndole las competencias que le fuera fijada por la mencionada ley.

Por su parte, el artículo 117 de la Ley 24.156 determina que es materia de competencia de la Auditoría General de la Nación “el control externo posterior de la gestión presupuestaria, económica, financiera, patrimonial, legal, así como el dictamen sobre los estados contables financieros de la administración central, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los entes privados adjudicatarios de los procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos”.

El artículo 120 de este cuerpo legal faculta al Congreso de la Nación para ampliar su competencia de control externo “a las entidades públicas no estatales o a las de derecho privado en cuya dirección y administración tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiera asociado, incluso a aquellas a las que se les hubieren otorgado aportes o subsidios para su instalación o funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una finalidad pública”.

El Prof. Rodríguez hace hincapié que “el artículo 85 de la Constitución Argentina habla de control externo del Congreso, mientras que la Ley 24.156 se refiere al control externo posterior de la gestión. El marco de la Constitución es más amplio, admite el control previo y el concomitante; esto es, la Ley 24.156 puede ser reformada e incorporar a uno o a ambos sin detrimento del mandato constitucional”.

Un objetivo central de la Auditoría General de la Nación es lograr que el pueblo, representado en el Congreso de la Nación, pueda contar con información independiente, sustentada en una acción profesional sobre el conjunto del sector público nacional. De este modo, deviene en un subsistema de información que retroalimenta a la opinión pública y los legisladores, a fin de permitirles obtener los elementos de juicio indispensables para tomar decisiones. Importa que exista un control real, que brinde información en calidad suficiente para que el legislador ejerza su función y para que el juez actúe en consecuencia. El principio debe ser: a mayor publicidad, mayor posibilidad de control social. En función de ello, los órganos de control deben poner en conocimiento de la sociedad sus informes.

El objetivo principal de la AGN en el análisis macroeconómico es el de revisar el cumplimiento de las políticas que el Honorable Congreso de la Nación (HCN) establece a través de la Ley de Presupuesto Nacional para cada ejercicio. Se trata, entonces, de un análisis a ciclo terminado de cumplimiento legal de objetivos y metas.

La legalidad de las acciones no sólo se refiere al cumplimiento de las normas regulatorias de los actos administrativos, sino que debe también entenderse en un sentido más laxo (aunque no por ello de menor importancia), en términos del cumplimiento de las metas explícitas que establece la Ley de Presupuesto.

Es el propio Poder Ejecutivo quien eleva al Honorable Congreso de la Nación el proyecto de ley incluyendo las políticas a aplicar durante el ejercicio fiscal en cuestión, siendo también el encargado de la ejecución del presupuesto y, por tanto, sujeto de auditoría.

En general, tanto las metas como los objetivos de menor grado de especificidad son presentadas sin un formato capaz de ser traducido a indicadores en forma simple. Es en el proceso de medición en el que se debe hacer la traducción de los objetivos a conceptos e indicadores. Este es uno de los aspectos centrales del trabajo mismo de auditoría de cumplimiento de objetivos.

Con relación a la incumbencia jurisdiccional, la AGN trabaja en el análisis macroeconómico con el presupuesto de la Nación, a través de lo que se conoce como la “Cuenta Ahorro-Inversión-Financiamiento”. La misma está integrada por el presupuesto de la Administración Central, los organismos descentralizados y las empresas públicas de jurisdicción nacional. Por tanto, no se trabaja sobre otras jurisdicciones políticas como provincias o municipios.

El mensaje elevado por el Poder Ejecutivo (y, a partir de la reforma constitucional de 1994, por el Jefe de Gabinete de la Nación, que acompaña y forma parte del proyecto de ley) incluye un detalle de los objetivos y metas a alcanzar a través de la ejecución del presupuesto de cada ejercicio.

Uno de los primeros y principales problemas del trabajo concreto se refiere “a la determinación de las variables a utilizar en el análisis. Sin embargo, y como no podría ser de otra manera, el análisis se sostiene en las estructuras macroeconómicas que mayormente se enuncian como objetivos”. Las mismas son, en general, expuestas cuantitativamente en la presentación al Honorable Congreso de la Nación y, por ello, se trata del punto de partida.

En general, el Poder Ejecutivo introduce modificaciones según la evolución diferencial de los componentes del presupuesto y, en muchas ocasiones, para satisfacer problemáticas que van surgiendo durante el ejercicio. Esto lleva a que puedan encontrarse diferencias sustanciales con el presupuesto aprobado. Sin embargo, la ejecución del presupuesto no necesariamente resulta estructuralmente distinta a la instrucción del Honorable Congreso de la Nación.

En esta línea de análisis, la desagregación de cada rubro y partida en función de las principales diferencias es la forma de acceso al análisis macroeconómico. Esto es, la comparación entre las estructuras de los recursos y de los gastos con las propuestas por el Honorable Congreso de la Nación.

Así, la “Cuenta Ahorro-Inversión-Financiamiento” resultará de sucesivas agregaciones del análisis de los sectores componentes: Administración Central, Organismos Descentralizados y Empresas Públicas. Cada uno de ellos presenta información en forma separada.

La principal limitante es, como siempre, la obtención de información legal y válida en el análisis. En general, se trabaja con información provista por el sistema de contabilidad del sector público.

Se incluyen, además, tareas anexas al análisis de la ejecución presupuestaria, vinculadas a los criterios de las transferencias a otras jurisdicciones políticas y manejo de los recursos con fines del financiamiento de los gastos.

En la actualidad pueden consultarse directamente en las páginas web de la AGN y de la SIGEN. La publicidad está más consolidada en la labor de la AGN;  En general, firmada por el presidente la resolución de aprobación de un dictamen (en sus distintas categorizaciones) se manda a la Comisión Bicameral y se pone en la página.

  1. ¿Cómo se administran los Bienes del Estado?

A partir del 23 de agosto de 1994, y por el Decreto 1492, se creó la Subsecretaría de Administración de Bienes del Estado, de la cual dependía, entre otras, la Dirección Nacional de Bienes del Estado. Ésta tenía como responsabilidad primaria la de coordinar las actividades relacionadas con la administración de los bienes fiscales y mantener el control permanente de la actividad inmobiliaria estatal, debiendo confeccionar el registro integral del patrimonio estatal según lo determina la legislación vigente.

Dicho organismo de administración de los Bienes del Estado fue creado por el Decreto 443/2000 y reemplaza a la Dirección Nacional de Bienes del Estado, aun cuando cabe recordar que la función de registro de los bienes físicos del Estado está en el área de la Secretaría de Hacienda.

  1. ¿Cómo se lleva adelante el Sistema de Contrataciones?

A través del Decreto 1450/96, el 12 de diciembre de 1996 se crea -dependiendo de la Subsecretaría de Presupuesto- la Oficina Nacional de Contrataciones, cuya responsabilidad primaria es la de proponer las políticas, normas y sistemas relativos a las contrataciones de bienes y servicios del Sector Público Nacional, en coordinación con los demás órganos rectores del Sistema de Administración Financiera y Control.

El sistema está regido por el Decreto delegado 1023/2001 y, supletoriamente, por el Decreto 436/2000.

  1. ¿Qué es el Sistema Nacional de Inversión Pública?

Con la sanción de la Ley 24.354 se crea el Sistema Nacional de Inversión Pública y comienza un proceso de programación ordenada de las inversiones públicas. Este sistema consiste en el conjunto de normas, procedimientos, principios e información necesarios para la formulación y gestión del Plan Nacional de Inversiones Públicas (PNIP), así como la actualización permanente de un inventario de proyectos de inversión pública con distinto grado de análisis.

Los proyectos se incorporan a un BAPIN, lo que permite efectuar el seguimiento y control de los mismos. Dicha ley facilita una más racional programación entre ejercicios, al establecer la obligatoriedad de efectuar las previsiones plurianuales de cada presupuesto de inversión, dotando de eficiencia y eficacia la asignación de los recursos.

Estos deben ser reformulados en los meses previos a la iniciación de cada ejercicio fiscal, otorgando financiamiento a las iniciativas de inversión y ordenándolos de acuerdo con las políticas prioritarias de Gobierno.

El Decreto 720/95 fijó los montos máximos para ser aprobados por los Organismos para tal fin, y determinó el carácter trianual del PNIP. Este Decreto Reglamentario estableció que la autoridad de aplicación es la Secretaría de Programación Económica del Ministerio de Economía.

Cabe destacar -como lo establece el artículo 75 inciso 8 de la Constitución Nacional- que el Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Nacional constituye necesariamente un acto legislativo que valida el programa general y el plan de inversiones públicas, siendo un instrumento de programación económica y social de Gobierno.

  1. ¿Y el Sistema de Recursos Humanos?

Acompañando la acción reformadora enunciada en cada uno de los sistemas comentados, se ha planteado un avance cualitativo en la administración de los recursos humanos, comprendiendo situaciones escalafonarias, presupuestación del gasto en personal, análisis salarial, movimiento de personal, estructuras organizativas y liquidación de haberes.

Para ello se encuentra el SIRHU, que comprende la globalidad de la información sobre cada persona ocupada en todos los organismos de la Administración Nacional, lo que significa una total transparencia en materia de administración financiera de ocupación y salarios.

Paralelamente, mientras se consolida el SIRHU, se ha llevado a cabo una etapa intermedia con la formación de una plataforma mínima de información salarial presupuestaria, con el Decreto 645/1995, a partir de los datos existentes en los Sistemas Liquidadores de haberes de las jurisdicciones y entidades de la Administración Nacional.

En el ámbito de los organismos descentralizados se destaca el Sistema Sahra implantado en la AFIP, que se ha migrado a otros organismos del Sector Público.

  1. ¿Para qué sirve la Red Federal de Control Público?

Dicha Red integra y complementa las Estructuras Estatales de Fiscalización y Auditoría, con el fin de evaluar el desempeño de los programas sociales ejecutados por las Jurisdicciones de carácter nacional. Se constituye además, como la garante de cobertura de control en el ámbito nacional, a través de relevamientos y acciones directas en el campo de ejecución de la Política Social.

La adhesión de las Unidades de Auditoría Interna de los Ministerios de Desarrollo Social y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, de los Tribunales de Cuentas de las Provincias de Río Negro, Misiones, La Pampa y Entre Ríos, la Auditoría General de la Provincia de Salta, de la Auditoría General y la Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires y de la Sindicatura General de la Nación.

El ejercicio de la Presidencia del Comité de Auditoría Federal de la Red Federal de Control Público por parte de la SIGEN, implica que a la función que como órgano de control interno, normativo, de supervisión y coordinación del Poder Ejecutivo Nacional le compete, se le sume la misión de conducir una organización nacional que complementa las Estructuras Estatales de Fiscalización y Auditoría y que por ende, demanda la generación de nuevos mecanismos y normas que la orienten al ejercicio de controles eficientes, concomitantes y dinámicos.

Si bien la función de control ejercida por la Red “ha permitido y permite que las jurisdicciones nacionales, encargadas de ejecutar las políticas sociales, optimicen sus acciones, modificando en muchos casos aspectos operativos y/o administrativo-financieros, dicha función desde sus comienzos y hasta no hace mucho tiempo atrás, fue regida en gran medida por técnicas de auditoría de práctica general, carentes de la especificidad necesaria para controlar políticas sociales que fueron atomizándose en pos de una mejor cobertura”.

El Comité de Control, actualmente representada por la totalidad de las jurisdicciones del país, a las que se han sumado una decena de tribunales de cuentas municipales. Así constituida, en su seno se creó el Comité de Auditoría Federal, integrado por todas las organizaciones adheridas, entre las que designaron como autoridades a la Sindicatura General de la Nación para el ejercicio de la Presidencia y a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires y a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Desarrollo Social para ejercer la Vicepresidencia y Secretaría respectivamente.

Las Unidades de Auditoría Interna, dependientes del máximo nivel de la organización, forman parte integrante del sistema de control interno, dentro de cada jurisdicción o entidad. Su acción consiste en un examen posterior de las operaciones y debe encontrarse desvinculadas de las actividades propias de la gestión del ente auditado.

  1. ¿Cómo se lleva adelante el nivel provincial de Control Público?

Podemos destacar la existencia de los Tribunales de Cuentas Provinciales, que son órganos constitucionales “con poder para aprobar o desaprobar la percepción e inversión de los caudales públicos hechos por todos los funcionarios, empleados y administradores de cada una de la Provincia que se trate”. Este poder es delegado por la constitución de cada Provincia. El Tribunal de Cuentas tiene como visión satisfacer las necesidades de la comunidad en materia de control de la actividad financiera patrimonial del Estado Provincial y Municipal, para asegurar su transparencia de los actos.

En concomitancia con la estructura de control nacional, existe también la Auditoría General de la Provincia, que es el órgano con independencia funcional, administrativa y financiera, competente para el control externo posterior y auditoría de la gestión económica, financiera, patrimonial, presupuestaria y operativa en atención a los criterios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia de la Hacienda Pública Provincial y Municipal, incluyendo sus organismos descentralizados cualquiera fuese su modalidad de organización, empresas y sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos y entes privados adjudicatarios de servicios privatizados en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

Examina e informa a la Legislatura, aconsejando su aprobación o desaprobación sobre la Cuenta General del Ejercicio, cuentas de percepción e inversión de fondos públicos y de cualquiera de los estados contables que se elaboren por la Administración Pública Provincial y Municipal. A su vez, Tiene legitimación para comparecer en juicio por sí misma y en representación del Estado, en los casos que se detecte, en virtud de las funciones atribuidas por esta Constitución y las leyes, posible daño patrimonial al Fisco. Cabe destacar, por último, que los informes, dictámenes y pronunciamientos finales de la Auditoría, tienen la calidad de públicos y deben ser publicados por la misma.

III. ESTUDIO DE CASO

En una nota fechada al 7/10/16 se da a conocer que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, integrada por los jueces Olga Angela Calitri, César Álvarez y Leopoldo Schiffrin, declaró la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en una causa en que Elisa Carrió había realizado ese pedido luego de presentarse como Amicus Curiae en la causa conocida como “Miralles”, con el objetivo de obtener un precedente en el que se declare que los “delitos de corrupción” son imprescriptibles.

La causa investiga el rol del juez Julio César Miralles, quien a cargo del Juzgado Federal 4 de La Plata tuvo diferentes acusaciones de corrupción por la habilitación de casinos fuera de su jurisdicción.

El entonces magistrado también fue acusado de otorgar amparos exprés como el de la mencionada causa, a través de los cuales un grupo de profesionales se presentaban por el “corralito financiero” y conseguían resoluciones en tiempo récord para que los bancos otorgaran los dólares.

En el transcurso de la causa, que ya lleva 10 años, falleció Miralles y el resto de los imputados pidieron la prescripción al ser llamados a prestar declaración indagatoria.

La Cámara tomó la decisión sobre la base de interpretar el artículo 36 de la Constitución Nacional, que lleva a la conclusión de que “sin necesidad de ley ninguna, los delitos de corrupción castigados en el Título XI del Código Penal son imprescriptibles”.

CASO TESTIGO

Carátula: Skanska
CAUSA INICIADA EN DICIEMBRE DE 2006

Imputado/s (actuales o pasados): Cameron Daniel – De Vido Julio – López José Francisco – Zareba Roberto.

Gustavo Angel Vago, Javier Azcárate, Juan Carlos Bos, Héctor Obregón, Eduardo Varni,  Sergio Zerega, Roberto Zareba, Mario Piantoni, Fulvio Madaro (ex interventor de ENARGAS), Néstor Ulloa (ex titular de Nación Fideicomisos), Alejandro Gerlero, Ignacio Uribelarrea.
Juez: Oyarbide Norberto.
Fiscal: Stornelli Carlos.
Descripción de los hechos: Se investigan aparentes sobreprecios en las obras de construcción de los gasoductos en el marco del Proyecto de Expansión de Gas 2005 (decreto PEN 180/04 y resolución 663/04 del Ministerio de Planificación) y el pago de coimas a funcionarios por parte de las empresas contratistas.

Estado de la causa: 5/2/2007 el fiscal formuló requerimiento de instrucción.

  • El 17/12/2010 el el juez Oyarbide dictó auto de procesamiento.
  • En noviembre de 2011: La Sala I de la Cámara Federal sobreseyó y revocó procesamientos de los funcionarios implicados, los ejecutivos bajo sospecha y una larga lista de personas vinculadas con sociedades proveedoras de facturas truchas. La Cámara Federal dice que hubo una “decisión política” de hacer las obras frente a la crisis energética y la necesidad de suministro de gas en el invierno de 2005; y considera justificados los presupuestos que pasaron las empresas contratistas.
  • El 1/3/2013 el Tribunal Oral en lo Penal Económico, a instancia de los abogados de la AFIP-DGI, condeno a prisión efectiva a los jefes de la asociación ilícita Adrian Felix Lopez y Miguel Angel Hernandez a la pena de 6 años de prisión, y a los empleados de la AFIP, Hermando Fandiño y Alejandro Fernandez a 2 años y 3 años y 6 meses respectivamente.
  • El 9/12/2015  la Corte ordenó reabrir la investigación.
  • El 13/4/2016 la Cámara Federal de Casación Penal validó las escuchas presentadas en las cuales se habría registrado la conversación que habría sido mantenida entre el auditor de la empresa con otra persona, que sería uno de sus gerentes, en la que se sugeriría el pago de comisiones indebidas en ocasión de varias obras públicas. Asimismo, la Cámara solicitó celeridad en el trámite de la investigación.

El juez en lo Penal Económico Javier López Biscayart –quien investigaba el uso de facturas falsas– allanó la empresa y encontró una grabación en un servidor de la compañía en la que el gerente comercial de Skanska Javier Azcárate le reconocía al auditor interno Claudio Corizzo que se había pagado sobornos a Enargas y a Nación Fideicomisos.

Esa prueba fue declarada nula por la Sala I de la Cámara Federal porque consideró que se obtuvo sin control judicial. También sobreseyeron al entonces secretario de Energía de la Nación Daniel Cameron, al interventor del Ente Regulador del Gas (Enargas), Fulvio Madaro y al titular de Nación Fideicomisos, Néstor Ulloa, porque una pericia concluyó que no hubo sobreprecios en las obras de los gasoductos y que por lo tanto no hubo coimas. Los funcionarios habían sido procesados por el juez Norberto Oyarbide.

El entonces fiscal de Investigaciones Administrativas, Manuel Garrido, apeló y el actual titular de ese organismo, Sergio Rodríguez, mantuvo la discusión para que la grabación sea aceptada. La Casación aceptó el planteo de la Fiscalía.

El juez Borinsky señaló en su voto que “las grabaciones efectuadas por particulares, al igual que cualquier otra prueba producida por particulares, no puede considerarse genéricamente ilegítimas o inadmisibles”.

Agregó que “Azcárate contó a Corizzo lo que había sucedido sin presiones de ningún tipo, conociendo las consecuencias de sus dichos, pues su relato estaba dirigido a quien la empresa había dado la función de averiuar lo ocurrido”.

En el mismo sentido, Gemignani agregó que “la declaración no fue realizada de forma subrepticia, y consecuentemente el contenido de las expresiones, no han sido obtenidas de manera fraudulenta en el procedimiento administrativo de la firma, sino específicamente como parte de un procedimiento de investigación”.
En su voto en disidencia, la camarista Ledesma sostuvo que el análisis de la grabación como prueba corresponde a los jueces que tuvieron la causa y que ninguno de ellos la utilizó para resolver los expedientes.

  • El 24/6/2016 la Cámara de Casación declaró inadmisible el recurso extraordinario presentado por la defensa de Javier Azcarate para invalidar las escuchas.
  • El 29/6/2016 el juez Casanello declaró procedente el planteo de cosa juzgada írrita interpuesto por el Fiscal Stornelli, y resolvió elevarlo a consideración de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.
  • El 31/8/2016 el juez Casanello citó a declaración indagatoria a Julio De Vido y José Francisco López en orden al supuesto pago de comisiones indebidas y sobreprecios en el marco de las contrataciones de la ampliación del gasoducto 2005.

La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, integrada por los jueces Olga Angela Calitri, César Álvarez y Leopoldo Schiffrin, declaró la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. El fallo busca impedir “la impunidad que muchas veces deriva de la prolongación excesiva de los procesos por corrupción” y sienta jurisprudencia para muchas causas que implican a funcionarios de gobiernos anteriores.

  1. REFLEXIÓN PREVIA

La experiencia argentina demuestra que se hace necesario contar con un eficaz y eficiente modelo de gestión y control de la hacienda pública, y que para que éste sea aplicado debe contar con algunos aspectos que me parece importante destacar, como una normativa legal que permita instaurar un sistema integrado de información financiera, donde debe desarrollarse un adecuado sistema de presupuesto por programa que permita que la ejecución de los recursos se realice en el tiempo programado, con una evaluación final de las metas de los programas y proyectos.

Dentro de las tareas habituales de control no debemos relegar a un plano menor un análisis macroeconómico de la ejecución presupuestaria global que permita determinar ex-post el cumplimiento legal de los objetivos y metas aprobados por el Poder Legislativo. Considero oportuno proponer  un sistema de crédito público que sea responsable del registro de todas las operaciones de endeudamiento, que asegure la correcta programación, utilización y control de estas obligaciones asociado a un sistema de tesorería que asegure la transparencia de la recaudación y registración de los recursos y los pagos de la administración, a través de la implementación de una cuenta única del Tesoro; eficientemente articulado con una operatoria de registro centralizada que contenga los aspectos presupuestarios, contables y financieros, involucrando tanto los gastos como los recursos.

Estas premisas básicas deberán ser tenidas en cuenta a la hora de aplicar un modelo similar al argentino, que tiene como propósito declarado lograr la transparencia en las operaciones que realiza el Estado.

Los cambios ocurridos han producido modificaciones cualitativas en términos de control, dado que se incorporan como objetivos generales, entre otros, los criterios de Economía, Eficiencia y Eficacia. Estos deben ser considerados “en forma interrelacionada y no como conceptos separados, poniendo especial interés en la efectividad total de su aplicación”.

El desafío que representa esta nueva óptica del control gubernamental hace imprescindible ingresar en el concepto de la auditoría integral, definida como una “actividad abarcativa que incluye la revisión y evaluación de los sistemas de información y de los aspectos contable-financieros, legales y de gestión, a fin de determinar el cumplimiento de las normas legales contables profesionales” (así como también el grado de acatamiento a los criterios antes mencionados).

Esta nueva concepción del control obliga a la formación de equipos multidisciplinarios de auditoría, los cuales deberán estar liderados por profesionales especializados en la ciencia contable con una gran experiencia en el proceso de auditoría. Esto obligará a un esfuerzo constructivo y coordinado de la administración y de la auditoría que, sin duda, conducirá al logro de mejores resultados en la gestión gubernamental.

Por último, un elemento central del problema lo constituye la inserción de la sociedad civil en el sistema, no sólo en la retroalimentación, sino también en su planificación estratégica.

Me parece importante traer a esta exposición lo expuesto por el Prof. Rodríguez, quien insta a hacer hincapié, en cuanto al órgano Auditoría General de la Nación, en la necesidad de “dotarla de presupuesto adecuado, otorgarle legitimidad procesal, capacidad de constituirse en querellante y ejercer la acción de resarcimiento frente al perjuicio fiscal, una vez intimada la jurisdicción a hacerlo”.

Es imperativo señalar que urge repensar los sistema de compras y contrataciones y el de administración de bienes del Estado.

El Sector Público constituye -no obstante los profundos procesos de reforma estructural que se han producido a partir de la década de los ochenta a nivel mundial (privatizaciones, disminución del gasto, entre otros)- el principal consumidor de bienes, obras y servicios de casi todos los países y, en muchos casos, el cliente más importante del sector privado.

El tema de las adquisiciones del sector público no ha acompañado de modo concomitante la reforma estructural; no ha sido objeto de una planificación estratégica adecuada como parte del proceso de cambio. Hago propias las palabras de la Prof. Pellegrino cuando sostiene, en el artículo mencionado, que las contrataciones del Estado argentino se han caracterizado históricamente por deficiencias técnicas, precios excesivos, una inadecuación a la necesidad pública, en particular en lo referente a los tiempos que insume un procedimiento de compra, que se contradicen en muchos casos con la urgencia del gasto. Debemos, por lo tanto, articular un sistema de control enfocado hacia aspectos formales y con énfasis en el procedimiento más allá de la oportunidad y conveniencia de la contratación, mientras que deberá mostrar en su mejor luz dicho andamiaje los problemas de pago que derivaron en una industria del juicio y en aumentos de los precios para la contratación pública, así como también caben destacar lasa deficiencias en la planificación, programación y descoordinación.

Tal como es señalado por la Prof. Pellegrino, los Estados en Latinoamérica no han sido buenos contratantes o compradores, sino que muy por el contrario han estado insertos en una cultura de desconfianza y formalismo característica del modelo de administración pública tradicional. Un modo de revertir esta situación es permitiendo una mayor flexibilidad administrativa, propia de un paradigma de flexibilidad de gestión con control de resultados.

Como posibilidades de solución, todas las modalidades que están implementándose en América Latina abrevan en un mismo esquema de contrataciones basado en criterios de simplificación y transparencia; eliminación de trámites que imponen costos excesivos y demoras; descentralización territorial de las decisiones; flexibilización de los procedimientos; cambio de la desconfianza preventiva de los controles por la buena fe; utilización de la tecnología de la información y de las comunicaciones como instrumento fundamental para la transformación de la gestión pública, particularmente del sistema de contrataciones; y, fundamentalmente, énfasis en los resultados.

Nuestro país no puede ser ajeno a esta tendencia. Es necesario crear un sentido claro de misión y objetivo, gobernar más y discutir menos, delegar autoridad y responsabilidad (complementando con un sistema efectivo de seguimiento del funcionario), descentralizar, sustituir reglamentación por incentivos y desarrollar presupuestos basados en resultados.

A este nuevo Estado le urge mejorar el proceso de compras del sector público y fomentar la competitividad a través de la simplificación de los procesos, la descentralización, la eliminación de trámites burocráticos y una mayor autonomía de gestión para el administrador público.

Si bien se han iniciado cursos de acción en el área específica, los mismos constituyen el principio de una serie de iniciativas a fin de propender a la transparencia del “manejo de los recursos financieros que le han sido confiados”.

Al respecto, nos cuenta la Prof. Pellegrino que “a través del Decreto 1545/94, se establece el objetivo del sistema: proponer las políticas y establecer las normas y sistemas tendientes a lograr que el Sector Público Nacional realice sus contrataciones con eficacia, eficiencia y economía; y, a su vez, establece su organización basada en los principios de centralización normativa y descentralización operativa”.

Debemos hacer foco en los siguientes aspectos si deseamos llegar a un subóptimo de mayor transparencia institucional en el mediano plazo, para ello es necesaria la adecuación de la legislación a las condiciones de un sistema económico dinámico y cambiante, centralización de las normas sobre compras y contrataciones y descentralización de la operación con compradores idóneos. Promover la integración en materia normativa a las economías regionales; la descentralización operativa mediante la creación de estructuras descentralizadas que permitan el control del gasto desde la fuente, y la eficiencia en su aplicación; la capacitación del personal, complementada con la instalación de una estructura de demarcación de responsabilidades (a fin de acotar el inmovilismo burocrático crecido a la sombra de la espesura normativa del sector) y efectividad en la aplicación de medidas correctivas ante irregularidades verificadas; una mayor participación de las entidades de fiscalización superior (EFS) en el control de los procesos de compras y, fundamentalmente, en el seguimiento de los contratos para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas y la aplicación efectiva de las sanciones contractuales previstas.

No deseo dejar en un segundo plano la aplicación de la tecnología informática y de telecomunicaciones en los procesos de compras y contrataciones (se destaca la implementación y desarrollo llevados adelante, en Latinoamérica, por Brasil y México): a través de: Publicidad de los Procedimientos Licitatorios a través de Internet; Acceso a Redes de Información sobre precios y productos; creación de un Archivo de Proveedores actualizado, que recepcione toda la información de relevancia para los procesos de Compras y Contrataciones; procedimientos que fomenten el curso y tratamiento inmediato de consultas, reclamos y pedidos de impugnación de oferentes. comunicación de novedades sobre procedimientos licitatorios, emisión de circulares, resultados, entre las más destacadas.

La página web de la Oficina Nacional de Contrataciones da cuenta, en la normativa, del modo en que se han ido plasmando estos objetivos. El avance ha sido significativo, pero el decreto delegado que regula la materia requiere su propia reglamentación, tarea pendiente desde hace varios años ya.

Otro tema sustancial es la formación de compradores ya que la compra no es un mero tramitar de un expediente administrativo, con formalidades más o menos detalladas que se cumplen; es la provisión de los mejores recursos al más bajo precio, es la utilización del poder de compra del Estado en la negociación con el sector proveedor, es el desarrollo de proveedores y es, en última instancia, un elemento esencial del plan estratégico de la administración.

A su vez, nos dice la Prof. Pellegrino que el sistema de Administración de Bienes se encuentra en desarrollo, que se está trabajando con la Ley de Contabilidad, en su capítulo 5. Si bien se han presentado proyectos de Ley de Administración de Bienes, los mismos han perdido estado parlamentario por falta de tratamiento, por lo cual la voluntad política de transparentar este aspecto fundamental del patrimonio del Estado es prácticamente nula. Es categórica al decir que “las normas vigentes son insuficientes. Se puede decir que no hay un sistema orgánico de Administración de bienes y que la función de la Dirección, hoy en día, es procurar una sistematización”.

  1. CONCLUSIÓN

Entonces, ¿de dónde extraigo el carácter imperativo de este análisis? de la condición de imprescriptibilidad de la norma constitucional. El control público debe ser un pilar de la democracia puesto que todo sistema político (o mejor dicho, toda construcción de una figura de autoridad que reclame para sí el deber de obediencia de un grupo social) se basa en la legitimidad, entendida ésta como la autoimposición de obligaciones no naturales con una autoridad heredada (tal es el caso de la autoridad política) del grupo social al cual uno pertenece. Por lo tanto, la pérdida de legitimidad de la autoridad política presupone una crisis en el orden de las creencias, lo cual mina los fundamentos del sistema democrático y de allí la necesidad de hacer efectivo el mandato constitucional en cuestión.

Estamos en condiciones de decir que las «obligaciones» son requerimientos morales que se caracterizarían por lo siguiente: primero, se originan en actos voluntarios, y necesitan para su génesis especiales acciones individuales destinadas a crearlas. Tanto en el ámbito jurídico como en el moral, provocan que una conducta que previamente era considerada indiferente pierda su opcionalidad. Segundo, son interpersonales, es decir, son requerimientos dirigidos a personas determinadas (los obligados) por personas determinadas o determinables (los titulares de los derechos correlativos). Representan un tipo de requerimientos estrictamente personal, cuyo contenido está perfectamente individualizado. Tercero, cada obligación se correlaciona con su derecho correspondiente, que, a su vez, es simultáneamente generado. Obligaciones y derechos constituyen el anverso y el reverso de una misma moneda. Cuarto, las obligaciones constituyen requerimientos que no tienen su origen en el carácter o en el contenido de las acciones obligatorias, sino en la particularísima forma o manera que tienen las partes de vincularse o relacionarse.

Los «deberes», por otra parte, implican “requerimientos que, en el ámbito de la moral, pueden ser utilizados apropiadamente en tres contextos diferentes e independientes”. En primer lugar se emplean con absoluta abstracción de cualquier marco institucional que les pueda servir de referencia, y existen al margen de cualquier acto voluntario que les pudiera originar. Es más, no guardan conexión necesaria alguna con prácticas sociales o con ciertas peculiaridades personales. Todos los hombres, por el mero hecho de serlo, tienen estos «deberes». El deber de ayuda mutua o el de no dañar o perjudicar a otro son ejemplos de estos deberes. En segundo lugar, se utiliza la palabra «deber» para hacer referencia a requerimientos morales, y también jurídicos, que están íntimamente relacionados con ciertas posiciones, oficios, funciones o papeles que una persona puede llegar a desempeñar. Las acciones y las omisiones que tiene que realizar de una manera no optativa quien está situado en la «posición de hijo» respecto de sus padres, ilustra este tipo de «deberes». Aquí cabría hablar de «deberes institucionales». En tercer lugar, la palabra «deber» se emplea para hacer referencia a los llamados «deberes de obediencia», es decir, a los «deberes» que surgen de normas u órdenes emanadas de autoridad competente.

Es decir, que para que se dé un deber de obediencia en un sistema democrático es menester que los organismos competentes se vean obligados a rendir cuentas a la ciudadanía, a fin de que ésta estime al funcionariado público al servicio de una suerte de bien común o lo crea en la defensa de  principios básicos de una soberanía popular, un privilegio de ser parte de un sistema que beneficia a sus habitantes con derechos y servicios de alta calidad y que son, a criterio de la parte en cuestión de la Constitución Nacional, claramente afectados por las situaciones vinculadas a la corrupción de instituciones.

Una sobrefacturación de una obra pública redunda en un menor volumen de recursos para nuevas obras públicas y, si sumamos el 10% del PBI que aún se destina a deuda externa, da un panorama de necesidad de financiamiento externo para paliar el déficit fiscal, ya que el gran problema de la base monetaria nacional radica en la cantidad de activos argentinos en el extranjero, tamaña masa de dinero se especula es igual al actual PBI nacional. Sin dinero no hay capacidad de ‘pegar’ un salto tecnológico y logístico que permita diversificar la oferta de productos argentinos al mundo. Si el volumen de comercio nacional es bajo, el nivel de ‘dependencia’ del mundo del trabajo argentino es bajo, por eso deduzco que a nivel geopolítico Argentina no gravitará hasta tanto no se piense como un sistema productivo diversificado, tecnológico, ecosustentable y transparente donde las necesidades básicas del ser humano se encuentren satisfechas, llámense éstas: alimentación, salud, comunidad y fomento del libre pensamiento y de las artes y ciencias. Luego debe encontrar cómo incorporar todo eso a la producción de alimento y a la técnica de la alimentación consciente. Argentina, por su posición estratégica tiene la capacidad de ofrecer al mundo una solución contra el hambre, lo cual no me parece una misión menor ni un activo despreciable.

Sería una buena futura investigación saber si las mismas personas que tienen su dinero en el extranjero (incluyendo un porcentaje estimativo de cuántos de ellos no pueda declarar el origen de tal dinero) son los mismos empresarios que financian las fuerzas políticas mayoritarias, por lo pronto, reiteramos, esa pregunta excede este trabajo.

No es en vano aclarar que Estado de Derecho solamente es posible en un sistema democrático articulado en una red de circulación de poder republicana donde, para evitar los excesos de la Administración, deben de controlarse (irrenunciable e imperiosamente) entre sí los elementos que componen el Estado-Nación.

Notas:

1 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

2 Gobernanza (governance) es la gestión de una gobernabilidad dinamizada por la puja de intereses. Ésta se identifica con la reforma de la administración pública y la creación de redes de políticas (policy networks), los cuales son entramados institucionales (más o menos formalizados), que reflejan la diversidad de formas en las que organizaciones de carácter público y privado interactúan entre sí, e intercambian recursos e información con el fin de decidir y gestionar problemas públicos.

3 George Tsebelis da el nombre ‘actor de veto’ a aquel agente (individual o colectivo) cuyo acuerdo es requerido para tomar una decisión política. (Tsebelis, 2002ac)
4 Pellegrino, Adriana.  Control de Políticas Públicas, DSGyCPP, FLACSO, 2016

5 (Pellegrino, 2016)

6 (Pellegrino, 2016)

7 y 8 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

9 Rodríguez, Héctor. Control de Políticas Públicas, DSGyCPP, FLACSO, 2016

10 (Rodríguez, 2016)

11 (Pellegrino, 2016)

12 (Pellegrino, 2016)

13 http://tn.com.ar/politica/una-camara-fallo-favor-de-la-imprescriptibilidad-de-los-delitos-de-corrupcion_743729

14 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/auto-de-procesamiento/auto-de-procesamiento.htm

15 https://www.taringa.net/posts/info/19380988/Reabren-causa-Skanka.html

16 (Rodriguez, 2016)

17 (Rodriguez, 2016)

18 (Rodriguez, 2016)

19 Para más información véase http://www.cepal.org/publicaciones/xml/4/6964/manual3.pdf

20 (Pellegrino, 2016)

21 (Pellegrino, 2016)

22 (Malem Seña, 1987)

23 http://www.mecon.gov.ar/onp/html/comunicados/proy_presupuesto2017.pdf

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Tsebelis, George. La nueva economía política: racionalidad e instituciones; Eudeba, Buenos Aires, 2002ac

Pellegrino, Adriana.  Control de Políticas Públicas, DSGyCPP, FLACSO, 2016

Rodríguez, Héctor. Control de Políticas Públicas, DSGyCPP, FLACSO, 2016

Malem Seña, Héctor;  La obediencia al Derecho, Ed. Cívitas, Madrid, 1987

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/auto-de-procesamiento/auto-de-procesamiento.htm

http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

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Haz clic para acceder a proy_presupuesto2017.pdf

FUENTES PERIODÍSTICAS

https://www.taringa.net/posts/info/19380988/Reabren-causa-Skanka.html

http://tn.com.ar/politica/una-camara-fallo-favor-de-la-imprescriptibilidad-de-los-delitos-de-corrupcion_743729

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